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Un breve análisis sobre adhesión e implementación en Argentina, Brasil, Chile, Colombia y México.

Bruna Martins dos Santos.

Introducción

En noviembre de 2001, el Consejo de Europa decidió abrir a la firma el texto del Convenio sobre la Ciberdelincuencia. El Convenio de Budapest, como se conoce, es hasta la fecha uno de los principales tratados internacionales vinculantes en materia penal y se elaboró con el objetivo de intensificar la cooperación internacional y “aplicar una política penal común con objeto de proteger a la sociedad frente a la ciberdelincuencia, en particular mediante la adopción de una legislación adecuada y la mejora de la cooperación internacional”.

A pesar de que la apertura de firmas se produjo a finales de 2001, hace más de 20 años, el Convenio sigue siendo uno de los principales temas de discusión cuando se habla de una agenda común para la cooperación internacional y la lucha contra los delitos cometidos en el ámbito digital, habiendo influenciado legislaciones en todo el mundo.

Entre los temas abordados por el Convenio sobre la Ciberdelincuencia podemos destacar los debates sobre criminalización de conductas; normas de investigación; producción de pruebas electrónicas; y medios de cooperación internacional, como la extradición y la asistencia jurídica mutua.

Más recientemente, con la positiva y creciente incidencia de nuevas legislaciones sobre protección de datos personales a nivel mundial, el debate sobre las garantías y la protección de datos aplicada al ámbito de la seguridad pública y la persecución penal también ha entrado en escena. Sin embargo, el debate no se centra únicamente en la armonización de las actividades de persecución de delitos cibernéticos de forma transfronteriza. Una parte importante de las críticas dirigidas al Convenio en los últimos años ha sido en relación a que el texto promueve tipificaciones penales vacías y genéricas y presenta desafíos de implementación de la adecuación para sus signatarios.

En función de lo expuesto, el presente informe pretende comentar algunos de los puntos principales del Convenio en cuestión, así como los desafíos de la implementación y armonización de las disposiciones del texto con los sistemas jurídicos y marcos legales de los países de la región latinoamericana. Para la elaboración del presente informe se ha realizado una revisión bibliográfica de materiales relevantes producidos en la región y entrevistas semiestructuradas con representantes de organizaciones de la sociedad civil que integran la red Al Sur localizadas en Brasil, Argentina, Colombia, México y Chile.

El documento, por tanto, se divide en sesiones dedicadas a analizar las diferentes situaciones de adhesión -o no- al Convenio por parte de los países arriba mencionados, así como las posibles diferencias en los contextos locales. A su vez, la información obtenida en los estudios de casos individuales y en las entrevistas realizadas fue utilizada para formular recomendaciones dedicadas al diseño e implementación de políticas públicas en la materia, con un enfoque basado en la protección de los derechos humanos en el ámbito digital como centro.

Budapest, 23.XI.2001

Preámbulo

Los Estados miembros del Consejo de Europa y los demás Estados signatarios del presente Convenio,

Considerando que el objetivo del Consejo de Europa es lograr una unión más estrecha entre sus miembros;

Reconociendo el interés de intensificar la cooperación con los otros Estados Partes en el presente Convenio;

Convencidos de la necesidad de aplicar, con carácter prioritario, una política penal común con objeto de proteger a la sociedad frente a la ciberdelincuencia, en particular mediante la adopción de una legislación adecuada y la mejora de la cooperación internacional;

Conscientes de los profundos cambios provocados por la digitalización, la convergencia y la globalización continuas de las redes informáticas;

Preocupados por el riesgo de que las redes informáticas y la información electrónica sean utilizadas igualmente para cometer delitos y de que las pruebas relativas a dichos delitos sean almacenadas y transmitidas por medio de dichas redes;

Reconociendo la necesidad de cooperación entre los Estados y el sector privado en la lucha contra la ciberdelincuencia, así como la necesidad de proteger los intereses legítimos en la utilización y el desarrollo de las tecnologías de la información;

Estimando que la lucha efectiva contra la ciberdelincuencia requiere una cooperación internacional reforzada, rápida y eficaz en materia penal;

Convencidos de que el presente Convenio es necesario para prevenir los actos que pongan en peligro la confidencialidad, la integridad y la disponibilidad de los sistemas, redes y datos informáticos, así como el abuso de dichos sistemas, redes y datos, garantizando la tipificación como delito de dichos actos, tal como se definen en el presente Convenio, y la asunción de poderes suficientes para luchar eficazmente contra dichos delitos, facilitando su detección, investigación y sanción, tanto a nivel nacional como internacional, y estableciendo disposiciones materiales que permitan una cooperación internacional rápida y fiable;

Teniendo presente la necesidad de garantizar el debido equilibrio entre los intereses de la acción penal y el respeto de los derechos humanos fundamentales consagrados en el Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (1950), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas (1966) y otros tratados internacionales aplicables en materia de derechos humanos, que reafirman el derecho a defender la propia opinión sin interferencia, el derecho a la libertad de expresión, incluida la libertad de buscar, obtener y comunicar información e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, así como el respeto de la vida privada;

Conscientes igualmente del derecho a la protección de los datos personales, tal como se define, por ejemplo, en el Convenio de 1981 del Consejo de Europa para la protección de las personas con respecto al tratamiento informatizado de datos personales;

Teniendo presentes la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (1989) y el Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil de la Organización Internacional del Trabajo (1999);

Teniendo en cuenta los convenios existentes del Consejo de Europa sobre cooperación en materia penal, así como otros tratados similares celebrados entre los Estados miembros del Consejo de Europa y otros Estados, y subrayando que el objeto del presente Convenio es completar dichos Convenios con el fin de incrementar la eficacia de las investigaciones y procedimientos penales relativos a los delitos relacionados con sistemas y datos informáticos, así como permitir la obtención de pruebas electrónicas de los delitos;

Congratulándose de las recientes iniciativas destinadas a mejorar el entendimiento y la cooperación internacionales en la lucha contra la delincuencia cibernética, y en particular las acciones organizadas por las Naciones Unidas, la OCDE, la Unión Europea y el G8;

Recordando las Recomendaciones del Comité de Ministros nº R (85) 10 relativa a la aplicación práctica del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal en relación con las comisiones rogatorias para la vigilancia de las telecomunicaciones, nº R
(88) 2 sobre medidas encaminadas a luchar contra la piratería en materia de propiedad intelectual y derechos afines, nº R (87) 15 relativa a la regulación de la utilización de datos de personales por la policía, nº R (95) 4 sobre la protección de los datos personales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones, con especial referencia a los servicios telefónicos, nº R (89) 9 sobre la delincuencia relacionada con la informática, que ofrece a los legisladores nacionales directrices para definir ciertos delitos informáticos, y nº R (95) 13 relativa a los problemas de procedimiento penal vinculados a la tecnología de la información;

Teniendo presente la Resolución nº 1, adoptada por los Ministros de Justicia europeos, en su XXI Conferencia (Praga, 10 y 11 de junio de 1997), que recomendaba al Comité de Ministros apoyar las actividades en relación con la ciberdelincuencia organizadas por el Comité Europeo para Problemas Criminales (CDPC) con el fin de aproximar las legislaciones penales nacionales y permitir la utilización de medios de investigación eficaces en materia de delitos informáticos, así como la Resolución nº 3, adoptada en la XXIII Conferencia de Ministros de Justicia europeos (Londres, 8 y 9 de junio de 2000), que exhortaba a las partes negociadoras a persistir en sus esfuerzos por encontrar soluciones que permitan al mayor número posible de Estados ser partes en el Convenio, y reconocía la necesidad de disponer de un mecanismo rápido y eficaz de cooperación internacional que tenga debidamente en cuenta las exigencias específicas de la lucha contra la ciberdelincuencia;

Teniendo asimismo en cuenta el plan de acción adoptado por los Jefes de Estado y de Gobierno del Consejo de Europa, con ocasión de su segunda Cumbre (Estrasburgo, 10 y 11 de octubre de 1997) con objeto de encontrar respuestas comunes ante el desarrollo de las nuevas tecnologías de la información, basadas en las normas y los valores del Consejo de Europa,